利用職權(quán)購買原始股所獲升值如何定性
從重慶市原梁平縣農(nóng)業(yè)機械化技術(shù)推廣站站長蘭顯發(fā)案說起
特邀嘉賓
邱雪凌 重慶市梁平區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室主任
徐耀斌 重慶市梁平區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任
于海華 重慶市梁平區(qū)人民檢察院檢察一部主任
朱飛 重慶市梁平區(qū)人民法院刑庭副庭長
編者按
本案中，蘭顯發(fā)是否具有購買甲公司原始股資格？其購買的甲公司原始股上市后所獲升值部分如何定性？辯護(hù)人提出，應(yīng)以2009年甲公司上市時蘭顯發(fā)持有股份乘以發(fā)行價共計160余萬元認(rèn)定蘭顯發(fā)的受賄數(shù)額，如何看待該意見？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
蘭顯發(fā)，男，漢族，1985年7月加入中國共產(chǎn)黨。曾任重慶市梁平縣（現(xiàn)為梁平區(qū)）農(nóng)業(yè)機械化技術(shù)推廣站站長、正高級工程師等職，2022年9月退休。
受賄罪。2006年至2017年，蘭顯發(fā)利用擔(dān)任梁平縣農(nóng)業(yè)機械化技術(shù)推廣站站長的職務(wù)便利，為他人在農(nóng)機銷售、農(nóng)機購置補貼等方面提供幫助、謀取利益，非法收受財物共計510余萬元人民幣（幣種下同）。
其中，2006年，甲公司控股的乙公司成立，乙公司總經(jīng)理賴某請托蘭顯發(fā)利用職務(wù)便利在乙公司擴大農(nóng)機產(chǎn)品市場、獲取農(nóng)機購置補貼等方面提供幫助。2007年，甲公司籌備上市，甲公司為感謝蘭顯發(fā)此前的職務(wù)行為并希望繼續(xù)獲得關(guān)照，向蘭顯發(fā)開放原始股認(rèn)購權(quán)，并承諾公司上市后該原始股會有大幅增值，即使沒有上市也會保證分紅，蘭顯發(fā)表示同意。2008年2月，蘭顯發(fā)以其妻高某某名義出資5萬元認(rèn)購甲公司原始股5萬股。2009年10月，甲公司上市。2008年至2011年，甲公司通過資本公積金轉(zhuǎn)增股本方式增股，使得高某某名下持有的股份增至21.75萬股。2010年11月至2011年5月，蘭顯發(fā)在原始股禁售期滿后，分兩次出售股份共計18.25萬股，扣除股本金、手續(xù)費、稅費后非法獲利507萬余元。蘭顯發(fā)被立案審查調(diào)查期間，高某某出售剩余3.5萬股，截至判決時扣稅后暫未獲利。此外，蘭顯發(fā)所持股份獲得甲公司分紅共計2.16萬元。
2005年至2010年間，蘭顯發(fā)利用職務(wù)便利，為丙公司在農(nóng)機銷售、農(nóng)機購置補貼等方面提供幫助。2006年至2010年每年春節(jié)期間，蘭顯發(fā)五次收受丙公司股東曾某某以拜年名義給予的現(xiàn)金，每次2000元，共計1萬元。
查處過程：
【立案審查調(diào)查】2023年10月7日，重慶市梁平區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對蘭顯發(fā)涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。2023年11月8日，經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，梁平區(qū)監(jiān)委對蘭顯發(fā)采取留置措施。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2024年2月1日，經(jīng)重慶市梁平區(qū)紀(jì)委常委會會議研究，決定給予蘭顯發(fā)開除黨籍處分，按規(guī)定取消其享受的退休待遇。
【移送審查起訴】2024年2月2日，重慶市梁平區(qū)監(jiān)委將蘭顯發(fā)涉嫌受賄罪一案移送重慶市梁平區(qū)人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2024年3月18日，梁平區(qū)人民檢察院以蘭顯發(fā)涉嫌受賄罪向梁平區(qū)人民法院提起公訴。
【一審判決】2024年6月14日，梁平區(qū)人民法院判決蘭顯發(fā)犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金八十萬元。判決現(xiàn)已生效。
圖為重慶市梁平區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室和專案組工作人員圍繞蘭顯發(fā)案有關(guān)問題進(jìn)行研討。魏厚強 攝
2006年至2010年每年春節(jié)期間，蘭顯發(fā)五次收受曾某某以拜年名義給予的現(xiàn)金，每次0.2萬元，共計1萬元，構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律還是受賄？
邱雪凌：實踐中，部分商人老板出于籠絡(luò)感情、打點關(guān)系之目的，趁逢年過節(jié)之機，借看望、慰問之名行“圍獵”之實，公職人員則以“人情往來”作“遮羞布”而坦然收受。對這種收受行為，應(yīng)當(dāng)從行為本質(zhì)而非單純從發(fā)生時間定性處理，不能簡單因其發(fā)生于人情往來集中的時間段，而將受賄降格認(rèn)定為違規(guī)收受禮品禮金。
排除正常人情往來后，認(rèn)定國家工作人員在逢年過節(jié)期間收受他人所送財物系違規(guī)收受禮品禮金還是構(gòu)成受賄，關(guān)鍵在于其行為是否具備權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。如果“送禮人”具有請托事項并借逢年過節(jié)之機給予國家工作人員財物，國家工作人員明知“送禮人”具有請托事項或者承諾、實際利用職務(wù)便利為其謀利，此時收受財物的行為即屬于權(quán)錢交易，應(yīng)認(rèn)定為受賄。需要注意的是，如果國家工作人員收受的是具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員所送財物，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十三條規(guī)定，收受上述兩類對象財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。該情形下，“送禮人”不需要有具體的謀利事項，國家工作人員也可構(gòu)成受賄犯罪。
徐耀斌：刑法對受賄罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為“數(shù)額較大”（受賄數(shù)額3萬元以上）或者“有其他較重情節(jié)”。根據(jù)《解釋》第十五條規(guī)定，對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額?！拔唇?jīng)處理”既包括達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)未受處理，也包括未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)未受處理。行為人多次收受小額賄款，雖然每次均未達(dá)到受賄罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但多次累計后達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，也應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。
本案中，蘭顯發(fā)明知曾某某有具體請托事項，并實際為曾某某公司謀取利益，其先后5次收受曾某某以拜年名義所送紅包，累計金額達(dá)1萬元，本質(zhì)上系權(quán)錢交易，應(yīng)計入其受賄數(shù)額。
蘭顯發(fā)是否具有購買甲公司原始股資格？其購買的原始股上市后所獲升值部分如何定性？
邱雪凌：經(jīng)查，2007年，甲公司籌備上市并向其所屬或控股的子公司（包含乙公司等公司）管理人員開放甲公司原始股認(rèn)購權(quán)。因蘭顯發(fā)此前在乙公司擴大農(nóng)機產(chǎn)品市場、獲取農(nóng)機購置補貼等方面提供幫助，甲公司為表示感謝，并希望繼續(xù)獲得蘭顯發(fā)關(guān)照，向蘭顯發(fā)開放原始股認(rèn)購權(quán)，蘭顯發(fā)表示同意。
根據(jù)蘭顯發(fā)的供述與相關(guān)證人證言、甲公司基本情況、股東會議記錄等證據(jù)，甲公司控股的子公司有確定的股東和占股比例，蘭顯發(fā)及其妻子高某某并非甲公司控股的子公司股東，蘭顯發(fā)或高某某不具備購買甲公司原始股的資格。甲公司系基于蘭顯發(fā)公職人員的身份以及此前對乙公司的關(guān)照，才對蘭顯發(fā)開放原始股認(rèn)購權(quán)，蘭顯發(fā)對此知情并表示同意。2008年2月，蘭顯發(fā)以其妻高某某名義出資5萬元認(rèn)購該公司原始股5萬股。
于海華：判斷國家工作人員認(rèn)購特定公司原始股的行為是否構(gòu)成受賄犯罪，可以從以下三個方面進(jìn)行分析：一是獲取認(rèn)購機會與其職權(quán)的直接關(guān)聯(lián)性；二是投資入股行為是否屬于市場行為；三是該公司和國家工作人員雙方對原始股預(yù)期利益的認(rèn)知。
第一，蘭顯發(fā)獲取的認(rèn)購機會與其職權(quán)具有直接關(guān)聯(lián)性。根據(jù)賴某、高某某等人的證言、股票明細(xì)對賬單等證據(jù)證明，乙公司成立前后，賴某向蘭顯發(fā)請托關(guān)照乙公司的發(fā)展，蘭顯發(fā)表示同意，并在乙公司擴大農(nóng)機產(chǎn)品市場、獲取農(nóng)機購置補貼等方面提供幫助。甲公司基于蘭顯發(fā)此前對乙公司的幫助并為繼續(xù)獲得關(guān)照，在籌備上市時意圖以開放原始股認(rèn)購權(quán)的方式向蘭顯發(fā)輸送利益，蘭顯發(fā)表示同意。
第二，蘭顯發(fā)認(rèn)購甲公司5萬股原始股并非正常的市場投資行為。甲公司《招股說明書》等書證清晰表明，蘭顯發(fā)不符合認(rèn)購公司原始股的條件。甲公司之所以“破格”向蘭顯發(fā)開放原始股認(rèn)購權(quán)并非真實需要蘭顯發(fā)5萬元的資金投入，而是以此形式給予蘭顯發(fā)原始股上市后的升值回報，且為增強蘭顯發(fā)的“投資信心”，甲公司向蘭顯發(fā)承諾即使不能上市也會保證分紅。蘭顯發(fā)無需承擔(dān)投資入股的風(fēng)險，其認(rèn)購甲公司原始股行為不屬于正常市場投資行為。
第三，甲公司和蘭顯發(fā)對原始股預(yù)期利益有明確的認(rèn)知。甲公司對其產(chǎn)品市場需求、所處市場地位、產(chǎn)品和服務(wù)優(yōu)勢有清晰的認(rèn)知，公司上市可能性大且上市后原始股大概率會大幅增值。根據(jù)蘭顯發(fā)供述，其長期任梁平縣農(nóng)業(yè)機械化技術(shù)推廣站站長，熟悉相關(guān)政策，也知曉甲公司在業(yè)內(nèi)的經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r和優(yōu)勢，經(jīng)評估認(rèn)為甲公司上市后原始股大幅增值具有高度可能性，因此出資5萬元購買甲公司原始股，希望獲得大額回報。由此可見，雙方系將該原始股上市后的升值收益作為權(quán)錢交易的標(biāo)的。
朱飛：庭審過程中，辯護(hù)人提出“蘭顯發(fā)具備認(rèn)購原始股資格，且實際支付了對價，不應(yīng)認(rèn)定為受賄”的辯護(hù)意見，法院認(rèn)為與全案證據(jù)存在根本性矛盾，不予采納。
原始股是擬上市公司在上市前向特定主體發(fā)行的股票，和二級市場上公開流通的股票不同，普通市場主體難以獲得原始股認(rèn)購資格，且原始股初次交易價格較低，上市后大概率會大幅增值，投資風(fēng)險小、投資回報高。在傳統(tǒng)收受干股型受賄中，國家工作人員利用職務(wù)上的便利索取或收受干股，屬于“空手套白狼”型受賄，在認(rèn)定時無需區(qū)分股票是否上市、是否會升值或已升值。而在出資購買原始股型受賄中，國家工作人員利用職務(wù)便利獲得認(rèn)購原始股資格，并實際出資購買該原始股，其權(quán)錢交易的標(biāo)的系該原始股上市后的預(yù)期升值收益。本案中，甲公司對不具備認(rèn)購資格的蘭顯發(fā)開放原始股認(rèn)購權(quán)，與蘭顯發(fā)利用職務(wù)便利幫助乙公司謀取利益密切相關(guān)。蘭顯發(fā)明知其不具有認(rèn)購資格，購買甲公司原始股后可以獲得巨額升值收益，且不需承擔(dān)風(fēng)險，其出資5萬元購買該原始股是打著投資入股的幌子，掩蓋受賄犯罪事實，不屬于正常市場投資行為，也不屬于最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定中“行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處”的情形。綜上，蘭顯發(fā)構(gòu)成受賄罪。
辯護(hù)人提出，應(yīng)以2009年甲公司上市時蘭顯發(fā)持有股份乘以發(fā)行價共計160余萬元認(rèn)定蘭顯發(fā)的受賄數(shù)額，如何看待該意見？實踐中，原始股上市后獲利超出行受賄雙方預(yù)期，是否對受賄數(shù)額認(rèn)定產(chǎn)生影響？
朱飛：國家工作人員通過購買原始股受賄，對不法實質(zhì)判斷不僅應(yīng)看是否足額支付股份的交易價格，還要看原始股所具有的期待利益，包括股息、分紅、公司上市后原始股的增值利益等。
對于出資購買原始股型受賄，行受賄雙方針對的主要是期待利益。原始股上市后，受賄人獲得上市公司股東的身份，實現(xiàn)了對該原始股升值利益的控制。當(dāng)原始股經(jīng)過禁售期，受賄人可以出售并實際享有原始股大幅升值的收益時，受賄行為即達(dá)到既遂狀態(tài)。因此，以實際獲利時作為原始股受賄犯罪既遂的節(jié)點，能充分評價受賄人非法購買原始股時的全部期待利益，這既符合權(quán)錢交易時雙方的預(yù)期，也能實現(xiàn)主客觀相一致。
對于辯護(hù)人所提“應(yīng)以2009年甲公司上市時蘭顯發(fā)持有股份乘以發(fā)行價共計160余萬元認(rèn)定蘭顯發(fā)的受賄數(shù)額”的辯護(hù)意見，法院不予支持。本案中，蘭顯發(fā)曾利用職務(wù)便利為乙公司謀取利益，甲公司為表示感謝并希望繼續(xù)獲得關(guān)照，向蘭顯發(fā)開放該公司原始股認(rèn)購權(quán)，并向其表示上市后原始股會大幅增值，即使不能上市也能保證分紅。蘭顯發(fā)熟悉農(nóng)機領(lǐng)域相關(guān)政策，也了解甲公司經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r良好，相信甲公司原始股上市后會大幅增值，才決定購買該原始股，雙方均明確行受賄的對象不僅是原始股上市時的價值，還包含上市后巨額升值的期待利益。經(jīng)查，蘭顯發(fā)通過出售該原始股獲得收益507萬余元加上分紅2.16萬元，共計非法獲利509萬余元。該非法獲利既是行受賄雙方勾兌可期待利益的實現(xiàn)，也是甲公司收買蘭顯發(fā)職務(wù)行為支付的不正當(dāng)對價，依法應(yīng)當(dāng)計入受賄數(shù)額。
如果以辯護(hù)人所提的方式計算蘭顯發(fā)的受賄數(shù)額，2009年甲公司上市時該原始股未過禁售期，其升值利益無法兌現(xiàn)并處在不斷變動中，且2008年至2011年，甲公司通過資本公積金轉(zhuǎn)增股本方式增股，使得高某某名下持有的股份增至21.75萬股，僅以甲公司上市時蘭顯發(fā)持有股份乘以發(fā)行價共計160余萬元認(rèn)定蘭顯發(fā)的受賄數(shù)額，不能體現(xiàn)蘭顯發(fā)希望占有原始股上市后升值收益的主觀意圖以及占有509萬余元原始股增值利益及分紅的客觀實際，導(dǎo)致349萬余元不能計入犯罪數(shù)額，形成放縱犯罪的錯誤導(dǎo)向，不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。此外，對于立案審查調(diào)查期間，高某某出售的剩余3.5萬股股票，因截至判決時未獲利，本著有利于被告人的原則，該部分股票價值未計入受賄數(shù)額。
徐耀斌：關(guān)于受賄人購買原始股上市后非法獲利數(shù)額的認(rèn)定，有不同意見。第一種意見認(rèn)為，公司完成上市后，股價的變動完全來源于資本市場的正常波動，應(yīng)以上市發(fā)行價與股本金的差額作為國家工作人員職務(wù)行為的對價。然而，原始股在上市后通常會有禁售期，禁售期內(nèi)無法通過市場交易變現(xiàn)。因此，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不合理之處。第二種意見認(rèn)為，受賄人出售原始股所獲收益均應(yīng)納入受賄數(shù)額。我們采納第二種意見。
實踐中，行受賄雙方合意形成時，雙方不可能準(zhǔn)確預(yù)見上市后股價走勢，但可能對漲幅有概括的認(rèn)識。對于受賄人已售出股份，以任何時間點的股價為基準(zhǔn)認(rèn)定其價值都具有一定隨意性，也都忽視了受賄人對現(xiàn)實利益的客觀、實際的控制。即便受賄人售出股份的實際成交價明顯高于其接受原始股時對股價漲幅的估計，但其自始至終對股價可能出現(xiàn)更高漲幅至少是持放任態(tài)度的，可能沒有積極追求，但也沒有堅決反對或拒絕這種可能性利益的實現(xiàn)，實際獲利后往往更不會拒絕。因此，從主客觀相一致的原則出發(fā)，無論受賄人選擇什么時間點出售股份、當(dāng)時股價高低、實際出售多少，均屬于其對認(rèn)購原始股升值利益的概括明知和現(xiàn)實接受，應(yīng)將其實際獲利部分全部計入受賄數(shù)額。
來源：《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》
